对赌协议中,投资人依约请求公司回购股权可能构成抽逃出资?

本文选自公司法权威解读，作者：唐青林 李舒 王盼（北京云亭律师事务所）

目标公司实际承担回购义务时，要受到公司法上资本维持原则的约束。具体表现为，目标公司在回购条件达成后还未办理法定减资程序的，将构成法律上的一时履行不能，投资人无法请求目标公司回购股权。本文在此通过最高人民法院的一则经典案例，对对赌协议的实际履行问题进行详细分析。

日，财神岛公司和广华投资企业签订案涉股权回购协议，约定如广华投资企业不能如期上市，则以2011年1月1日为始点，以年利率10%为标准，由财神岛公司全额回购广华投资企业的3000万元出资；

(四)因财神岛公司未能如期上市，广华投资企业诉至法院要求财神岛公司履行回购义务；

(五)辽宁省大连中院一审认为案涉股权回购协议违法无效，辽宁高院二审认为广华投资企业主张财神岛公司回购股权不符合其章程规定的回购情形，均驳回了广华投资企业的回购请求；

(六)广华投资企业不服向最高人民法院申请再审。最高法院认为，案涉股权回购协议有效，但财神岛公司尚未完成减资程序故进行回购的条件不具备。

实务经验总结

前车之鉴,后事之师，为避免未来在类似纠纷中处于不利地位，笔者结合《民法典》、《公司法》及相关司法判例总结实务中的要点如下：

1、《九民纪要》明确规定在投资人与目标公司对赌中，完成减资程序是股权回购协议实际履行的前提条件。实务中，部分法院据此认为目标公司回购投资人所持股权属于定向减资，须经全体股东一致同意，这种观点可想而知将导致投资人难以取得有效的股东会减资决议，从而使完成股权回购的真正实现障碍重重。

2、针对上述问题，我们建议可以事先与全体股东约定在回购条件成就时全体股东视为一致同意履行对赌协议可能发生的减资程序，并同时约定其他股东及目标公司拒绝履行或不履行减资义务时应当承担的违约责任，以保障投资人股东回购权的实现。

3、针对不同种类的对赌协议，实务中确立了不同的裁判规则。对投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，其认定有效与实际履行实践中并无争议，因为这种对赌协议并不会涉及到公司抽逃资本等问题；而对于投资方与目标公司订立的“对赌协议”的实际履行，则需要符合《公司法》上资本维持的基本原则才能被支持。故实务中，投资人可尽量约定将目标公司及目标公司的创始股东均作为回购义务人，以确保回购条款能够顺利履行。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《中华人民共和国公司法》（2018修正）

第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

第七十四条  有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020修正）

第十二条  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）

5.【与目标公司“对赌”】  投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

法院判决

以下为最高人民法院就案涉股权回购协议是否有效和财神岛公司是否应按约定回购广华投资企业所持的财神岛公司全部股权的详细论述：

财神岛公司、李滨、于秀兰亦未举证证明上述该两份《协议书》存在合同法第五十二条规定的合同无效事由。综上，依据本案现有证据，案涉该两份《协议书》应系当事人的真实意思表示，内容并不具有法定无效情形，为合法有效的约定，对财神岛公司、李滨、于秀兰关于案涉该两份《协议书》无效的抗辩主张，本院不予支持。

依照公司法第三十五条和第三十七条第一款第七项之规定，有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少或抽回……原审法院查明，广华投资企业于2010年12月10日与李滨、于秀兰共同签订《增资协议》，约定广华投资企业投入现金3000万元成为财神岛公司持股20%的股东；2012年3月30日财神岛公司与广华投资企业签订的《协议书》约定，如财神岛公司不能上市，以“投资额3000万元为基数，以2011年1月1日为始点，以年利率10%为标准”，由财神岛公司全额收购广华投资企业所投资的财神岛公司股权。尽管2012年3月30日的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，但协议中关于财神岛公司回购股份的约定不属于公司法第七十四条和财神岛公司章程所列举的情形，不符合公司法关于资本维持的基本原则，广华投资企业请求财神岛公司收购其股权的条件并不具备。原审判决未支持广华投资企业要求财神岛公司按约定价格收购其20%股份的诉讼请求，并无不当。

案件来源

深圳市广华创新投资企业、大连财神岛集团有限公司请求公司收购股份纠纷再审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民再350号】

延伸阅读

在检索大量类案的基础上，笔者总结相关裁判规则如下，供读者参考：

(一) 投资人不正当促成对赌协议中回购条件成立的，应当适用《民法典》第159条认定回购条件未成就，投资人无权要求目标公司履行回购义务。

案例1：上诉人江苏瑞华投资控股集团有限公司与被上诉人曹宽平合同纠纷一案的民事判决书【江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民终7618号】

案涉补充协议约定，“如瑞虎公司在2017年、2018年或2019年任一年或几年的净利润水平未达到上述经营目标，则瑞华公司有权在次年要求汇银科技公司、曹宽平回购股权......。”此处，瑞华公司有权要求回购股权，条件仅为有无实现净利润目标，并未将有无实现线下超市店开店目标作为瑞华公司有权要求回购的条件。如前所述，因瑞华公司为自己的利益而实施抽逃行为，导致瑞虎公司无法实现2017年净利润目标，属于不正当地促成条件成就，应视为条件不成就，故瑞华公司依此要求曹宽平回购股权，本院不予支持。

(二)对赌协议回购条件达成但未依法办理减资程序的，构成法律上的一时履行不能，待符合资本维持情形的条件成就之后，目标公司仍应履行回购义务。

案例2：张冬驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷二审民事判决书【北京市高级人民法院(2021)京民终495号】

关于北京中投公司是否应当履行股权回购义务，本院认为，北京中投公司未履行公司法规定的“减少注册资本”等程序，因其不能违反资本维持原则而不能向南京钢研合伙企业履行股权回购债务，构成法律上的一时履行不能。本院认为，北京中投公司对履行股权回购债务一时（自始）履行不能仅产生一个法定宽限期，北京中投公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但第三人即股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，故本院对南京钢研合伙企业要求北京中投公司回购南京钢研合伙企业持有股份的主张不予支持。

(三)投资人在签署对赌协议后，如实际参与公司管理甚至控制了目标公司的，应当恪守诚实信用原则参与公司正常经营管理，否则可能阻却目标公司回购义务的承担。

案例3：姚明成与上海久奕投资管理有限公司股权转让纠纷上诉案【上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终2114号】

本案中上诉人负有支付股份转让款的义务，被上诉人负有转让股份的义务，双方均未实际履行，“皓月股份收到股转系统出具的同意终止挂牌的函”应解释为合同的履行条件，双方在缔约时应充分协商并预见到，合同存在因条件无法成就而终止履行的风险。在签订附履行条件的合同后，上诉人应受到诚实信用原则的约束，其作为皓月股份的实际控制人，行为发生时持股数为26,383,640股，在两次临时股东大会中的投票均具有决定性作用，而2018年第二次临时股东大会决议中上诉人赞成皓月股份终止摘牌，有违诚实信用原则，直接阻却了皓月股份办理终止挂牌手续的正常进行，应视为付款条件已成就。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。